계약매뉴얼 초안

II. 계약총론 1. 계약의 정의

계약(契約)의 사전적 정의[1]는 관련되는 사람이나 조직체 사이에서 서로 지켜야 할 의무에 대하여 글이나 말로 정하여 두거나. 또는 그런 약속을 말한다. 여기에서 우리 민법은 계약의 법적 정의를 사법상 일정한 법률효과를 목적으로 하는 당사자간의 의사표시 합치에 의한 법률행위로 정의하고 있고, 계약으로 인하여 당사자간에 일정한 법률효과가 발생하며, 여기서 법률효과라 함은 권리와 의무의 발생·변경·소멸을 의미한다.

이에 따라 통상 계약은 단순한 약속보다 좁은 의미로서 양 당사자간의 의사합치를 통하여 일정한 법률효과를 목적으로 하는 것을 말하며, 더 나아가 양 당사자는 해당 계약에 구속된다. 양 당사자는 구속된 계약에 따라 계약을 통하여 정한 각자의 의무를 이행하여야 하고, 이는 대금지급의무 또는 용역의 제공의무, 영상물 제작의무 등을 말한다.

가.   계약의 목적

계약의 목적은 양당사자를 계약을 통해서 의무를 부여하는 것으로, 해당 계약의 내용은 법률상으로 규정되는 내용이 아니어도 무관하다. 계약은 자유이며, 일정한 내용을 계약의 내용으로 정하고 이러한 의무를 부여하는 경우 무엇이든 계약으로 할 수 있다. 즉 계약은 “무슨무슨법”에서 규정한 것이 아니어도 되므로, 효도를 하기로 하는 계약, 행복하게 살기호 라는 계약도 성립은 가능하다.

단 몇가지 계약자유의 원칙으로도 불가능한 계약이 있는데, 하나는 청부살인계약이나, 범죄자금대여와 같은 경우 반사회질서행위에 해당하여 무효가 된다. 물론 통상의 계약은 이러한 이슈가 없다.

두번째로 성립이 불가능한 조건이거나, 이미 성취된 것을 조건으로 계약을 종료하는 등의 경우는 무효가 된다. 예로 해가 서쪽에서 뜨면 대금을 지급한다거나, 해가 동쪽에서 뜨면 계약은 무효가 된다는 식의 내용은 무효이다.

자유경제원칙상 회사는 계약을 통하여 경제적이익을 얻거나 부가가치를 창출하는 것이 그 목적일 것이다. 다만, 모든 계약의 모든 조항까지 조금의 손해도 없이 체결될 수는 없다. 결국 계약의 양 당사자는 의도한 경제적 목적에 따라 체결을 하고, 위법한 사항이 없는 경우 이를 이행하는 것이 계약의 근본적인 목적일 것이다.

나.   계약에 대한 TMI

태초의 계약은 종교와 맞닿아 있었다. 인간의 죄를 사하여 주는 대신 지옥에 보내지 않겠다는 등의 것이며, 이러한 내용은 종교로 끝나는 것이 아니라, “인간이 할 수 있는 행위”의 측면에서 신과 신급 영향력이 있는 존재가 아니면 계약의 ‘계’와도 무관한 삶을 살아야 했던 것이다. 이러한 계약의 주권은 왕이나 성직자만 가능했고, 계약의 당사자라는 개념도 이와 같았다. 계약은 일종의 삶에 대한 구속으로, 사유재산이나 관습에도 영향을 미치고 있었다. 그러나 이러한 사상은 종교개혁과 계몽주의를 거치면서 “모든 인간은 평등하다”는 사상과 함께 “계약은 당사자의 의사로 자유롭게 체결할 수 있다”는 사상으로 발전하였다.

다소 개인적으로 아쉬운 점은, 계몽주의의 이상은 현실과 조금은 동떨어져 있었고, 이러한 계몽의 범위는 평균을 지향하지 않았다. 즉 인간은 계몽을 통하여 합리적 이성을 가진 존재라는 전제를 하였지만 생각보다 인간이 합리적이지 않았기 때문에, 적어도 법률행위를 할 당시의 인간은 계약서에 도장을 찍는 그 찰나에는 아무도 탓할 수 없는 이상적인 합리적 인간으로 변모하게 된 것이다.

이러한 결과에 따라 우리는 순간의 결정이 (어쩌면) 평생을 좌우하는 계약의 구속력에 족쇄에 묶이게 되는 일이 일어났고, 합리적인 인간이 체결한 계약이니 과거의 나를 포함하여 아무도 탓할 수 없는 상황에 놓이게 되었다. 물론 이에 따른 부작용으로 계약을 취소, 해제하고 싶어하는 분쟁도 생길 수 밖에 없었다.

그래서, 계약은 지켜져야 한다는 pacta sunt servanda라는 라틴어에 따라 계약(약속)은 지키는 것이 원칙이고, 일정한 요건에 따라서만 취소하거나 해제할 수 있는 법리가 완성되었고, 우리는 계약을 조심해서 신중하게, 합리적으로 체결해야 한다는 대원칙을 확립할 수 있었다.

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[1] 네이버사전, https://ko.dict.naver.com/#/entry/koko/8e4be5b1679c493a83ac6a2fbe431ea2